续辩汉律

（首发）

王伟

文物出版社

《二年律令》公布后，秦汉法律研究多为学者关注。其中，杨振红先生撰写了《秦汉律篇二级分类说——论〈二年律令〉二十七种律均属九章》（下称“A文”）及《从〈二年律令〉的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系》（下称“B文”），提出“秦汉律篇二级分类说”（下称“二级分类说”）并对《二年律令》性质、汉代法典编纂修订原则和律令关系等加以讨论。我撰写了《论汉律》（下称“拙文”），其中有一些对A、B两文的商榷意见。此后，杨先生又撰写了《汉代法律体系及其研究方法》（下称“C文”），反驳拙文的部分商榷意见并对拙文提出许多批评。^[1]C文指出了拙文中的几处错误，应该感谢并改正。但C文对商榷意见的辩驳和对拙文的批评大多不能同意。故撰写本文，对拙文加以补充和修正，对C文的批评加以回答，并对A、B、C三文中存在的问题提出商榷。因拙稿《辩汉律》已对“二级分类说”进行了讨论，故本文不再直接涉及相关问题。

一  萧何定律的时间和性质

众所周知，汉初萧何曾制定律令，然而史籍对萧何定律的具体过程语焉不详。张建国先生据《史记》卷五十三《萧相国世家》“汉二年，汉王与诸侯击楚，（萧）何守关中，侍太子，治栎阳。为法令约束，立宗庙社稷宫室县邑，辄奏上，可，许以从事；即不及奏上，辄以便宜施行，上来以闻……上以此专属任何关中事”[2]等史料提出，汉律令的制定始于汉二年（下称“汉二年萧何开始定律说”）。[3]高敏先生据《汉书》卷二十三《刑法志》（下称“《汉志》”）“相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章”[4]等记载，从萧何任相国时间推断九章律制定时间可能是高帝十二年。^[5]B文认为，萧何作九章律约在高帝五年统一天下后不久。拙文赞同张说，并对B文提出商榷：“萧何不在战争期间制定九章律，尤其是其中与战争后勤事务密切相关的《兴律》、《厩律》、《户律》，反而要等到高帝五年‘天下既定’、兵革已息后才制定这些律章，似不合常理”。C文则对拙文加以批驳。

（一）与萧何定律有关的几条史料的分析

《史记》卷一百三十《太史公自序》首先对“萧何次律令”之事加以记载：

维我汉继五帝末流，接三代绝业。周道废，秦拨去古文，焚灭《诗》、《书》，故明堂石室金匮玉版图籍散乱。于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，《诗》、《书》往往间出矣。自曹参荐蓋公言黄老，而贾生、晁错明申、商，公孙弘以儒显，百年之间，天下遗文古事靡不毕集太史公。[6]

《太史公自序》置“萧何次律令”于“汉兴”之后，故欲确定“萧何次律令”的时间，应先对“汉兴”的含义加以探讨。拙文认为“汉兴”如为确指应指汉元年。C文则认为有的“汉兴”确指汉元年汉政权建立，但又据《史记》卷一百二十九《货殖列传》“汉兴，海内为一，开关梁，弛山泽之禁”云云[7]判定有的“汉兴”泛指高帝五年统一天下，目的是进一步推断“萧何次律令”的时间也是高帝五年。现在看来，拙文对“汉兴”一语的讨论还是不够到位。“汉兴”一语在史籍中大量出现，辨明其含义和功用，不仅与“萧何次律令”时间问题有关，也涉及对汉代法统观念和大量相关史料的理解，值得进行更细致的讨论。

以指示时间的功用来划分，“汉兴”有确指和非确指两类。确指的“汉兴”是指汉元年汉高帝受命、汉法统开始，与我们今天所说的“新中国建立”类似。所以，如同“新中国建立”只能唯一指向1949年一样，确指的“汉兴”也只能唯一指向汉元年，对此拙文已经举出不少例证，这里不再赘述。

非确指的“汉兴”，一般出现在下述语境中：先记述“汉兴”之前史事，“汉兴”之前史事记述完毕后，以“汉兴”开篇，开始记述汉代史事。仅举一例，《汉书》卷二十五下《郊祀志下》：“秦始皇初并天下，甘心于神僊之道……汉兴，新垣平、齐人少翁、公孙卿、栾大等，皆以僊人黄冶祭祠事鬼使物入海求神采药贵幸”[8]。C文所引《史记·货殖列传》“汉兴，海内为一，开关梁，弛山泽之禁”云云亦然，先记述“汉兴”之前计然、寡妇清等人事迹，然后以“汉兴”开篇，开始记述“海内为一，开关梁，弛山泽之禁”等汉代史事。这样的“汉兴”，实际上是“汉兴以来”或“汉兴以后”的意思，与我们今天所说的“新中国建立以来”或“新中国建立以后”类似。[9]因为确指的“汉兴”是指汉元年，所以只要是汉元年之后的某一时点或某一时段发生的史事都可以系于非确指的“汉兴”之后，故“海内为一，开关梁，弛山泽之禁”以及新垣平等人事迹都可以系于“汉兴”之后。但是，根据非确指的“汉兴”，只能确定“汉兴”后所述史事的发生时间是汉元年以后的某一时点或某一时段。根据非确指的“汉兴”，既不能确定其后所述史事具体发生在汉元年以后的哪一年，也不能将“汉兴”等同于其后所述史事的发生时间，并由此认定其后所述史事的具体发生时间就是“汉兴”时间。C文根据《史记·货殖列传》“汉兴，海内为一，开关梁，弛山泽之禁”云云判定有的“汉兴”泛指高帝五年统一天下，首先错在误解非确指的“汉兴”的功用，按照同样的逻辑，根据上引《汉书·郊祀志下》材料岂不可以认为“汉兴”还可以泛指文帝时期，并进一步推断“萧何次律令”的时间也是发生在文帝时期？其次是错在从今人对“海内为一”的高帝五年的认识而产生误读。因为高帝五年楚汉战争结束、“海内为一”、汉帝国建立、刘邦成为皇帝，所以今人对高帝五年非常重视，也很容易误将“汉兴”与这些重大事件等同起来。但实际上，在汉人的观念中，“汉兴”于汉元年还是高帝五年，既是牵涉到汉法统开始于何时的重大问题，却又完全不成其为问题，这就像今人绝不会认为“新中国建立”是在1949年之外的任何一年一样。所以，汉高帝的受命、汉法统的开始只能唯一指向汉元年，而绝不可能指向“海内为一”的高帝五年，“海内为一”的高帝五年不仅没有汉元年那样特殊的法统意义，如以高帝五年为“汉兴”时间，还必然会面临政权合法性问题——汉元年至高帝五年间汉政权与楚政权孰为正统。马王堆帛书《五星占·土星行度》中于汉元年记“·汉元”，于高帝五年则仅记“五”[10]，亦可见高帝五年并无特殊法统意义。由此可见，《史记·太史公自序》中的“汉兴”如为“非确指”，也只是可以据此判定“萧何次律令”的发生时间是汉元年以后的某一时点或某一时段，而不能判定其具体发生时间。综言之，无论《史记·太史公自序》中的“汉兴”是确指还是非确指，都只能据此将“萧何次律令”的时间上限定在汉元年，都不能据此将“萧何次律令”的时间定在高帝五年，这也就是拙文所说的“司马迁的本意”。

司马迁的本意如此，但班固在《汉书》卷一下《高帝纪下》抄录了《史记·太史公自序》中的相关文句并将“汉兴”改为“天下既定”：

初，高祖不修文学，而性明达，好谋，能听，自监门戍卒，见之如旧。初顺民心作三章之约。天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程，叔孙通制礼仪，陆贾造《新语》。又与功臣剖符作誓，丹书铁契，金匮石室，藏之宗庙。虽日不暇给，规摹弘远矣。[11]

拙文认为，这一改动既延长了“约法三章”的存在时间，又使“萧何次律令”的时间上限从汉元年变成高帝五年，与“司马迁的本意”不合。C文则叙述了《汉书》详而《史记》略、《汉书》增删修订《史记》主要依据兰台的皇家档案的史学史常识，并由此推断班固的这一改动有史料依据。但《史》、《汉》本互有得失，如果仅据这一常识就判定班固对《史记》的某一具体改动为可信，那么根据同样的逻辑岂不是可以将《史记》与《汉书》不同之处全部照《汉书》校改。所以这一改动是否可信，不能仅凭班马优劣做出判断，而需要加以具体分析。从以下四点来看，班固的这一改动并不可信。其一，班固在《汉书》卷六十二《司马迁传》中也抄录了《史记·太史公自序》相关文句并有所改动：

惟汉继五帝末流，接三代绝业。周道既废，秦拨去古文，焚灭《诗》《书》，故明堂石室金鐀玉版图籍散乱。汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，《诗》《书》往往间出。自曹参荐蓋公言黄老，而贾谊、朝错明申韩，公孙弘以儒显，百年之间，天下遗文古事靡不毕集。[12]

将《汉书·司马迁传》与《史记·太史公自序》加以比较，可知班固在《汉书·司马迁传》中对《史记·太史公自序》做了9处改动（加着重号处），但却偏偏没有将“汉兴”改为“天下既定”。如果如C文所说，《汉书·高帝纪》中将“汉兴”改为“天下既定”是依据兰台皇家档案做出的有必要、有根据的修改，那么班固为何只在《汉书·高帝纪》中做此修改，却不在《汉书·司马迁传》中做同样的修改？其二，《汉书·高帝纪》、《史记·太史公自序》中，在“萧何次律令”之后，都提到了“韩信申军法”，“韩信申军法”一事的具体发生时间史无明文，C文则将其“暂且搁置一边”。然而，C文既然认为班固将“汉兴”改为“天下既定”是合理的，就没有任何理由对“韩信申军法”的时间“暂且搁置”，而只能认定是在“天下既定”之后。但实际上，“韩信申军法”未必是一时一事，“军法”有可能是韩信在楚汉战争过程中根据实际情况逐步制定、逐步完善的，但显然不大可能发生在“天下既定”之后^[13]。其三，除了将“汉兴”改为“天下既定”外，班固在《汉书·高帝纪》中还改变了《史记·太史公自序》相关文句的功用。《史记·太史公自序》前文述秦焚灭典籍，后文述“文学彬彬稍进，《诗》、《书》往往间出”，意在以此说明“萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪”等在“遗文”复出过程中的作用，最终“天下遗文古事靡不毕集太史公”，太史公父子即据此撰写《史记》。而《汉书·高帝纪》则将此段文字置于高帝传记之后、赞语之前，意在以“萧何次律令”等说明高帝的“规摹弘远”，此类赞述高帝功业的文字，其中存在夸大增饰之辞的可能性显然要远远大于《太史公自序》，其可信度也要远远低于《太史公自序》。其四，班固在“萧何次律令”前还增加了一个“命”字，遂使得汉初法律、礼仪、制度等的创设全部成为高帝的功业。然而，从上引《史记·萧相国世家》记载可知，汉初法律的创设有萧何留守关中时“辄以便宜施行”的“为法令约束，立宗庙社稷宫室县邑”；从下文对“张苍为章程，叔孙通定礼仪”的讨论可知，汉初礼仪、制度等的创设也有惠帝、吕后乃至文帝时期的做为。不能将法令、礼仪、制度等的创设全部归功于高帝所“命”。综言之，班固在《汉书·高帝纪》中将“汉兴”改为“天下既定”并不可信，不能据此认定“萧何次律令”的时间是在高帝五年或其后。

《汉志》也记述了萧何定律一事：

汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削烦苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。[14]

拙文认为，《汉志》对萧何制定九章律历史背景的描述不甚清晰，如“四夷未附”之语至少可以适用于整个西汉前期，但与“约法三章”时期相接续并与“兵革未息”相符的，恐怕只能是楚汉战争时期。对于“四夷未附”，C文认为，楚汉战争期间刘邦的主要敌人是项羽，无暇顾及周边，史料亦未见汉政权与周边民族发生过冲突，并以匈奴与南越为例，认定四夷问题提上日程是在高帝五年统一天下之后，“四夷未附”只能是指高帝五年之后。在汉匈关系方面，C文所述显然与事实不符。刘邦从汉中还定三秦后，其辖境之北边已与匈奴接壤，已经要面对匈奴问题。因此，陈苏镇先生据《汉书·高帝纪》汉二年十一月“缮治河上塞”认为，刘邦自汉中打回关中时曾收复“河南地”，并修缮蒙恬所筑“河上塞”，但不久便被匈奴夺回；又据《高帝纪》汉二年六月“兴关内卒乘边塞”认为，此“边塞”当指“河南塞”，刘邦当时刚被项羽击溃于彭城，正需要关中派兵支援，在这个时候兴卒守河南塞，一定是因为西北方向遇到来自匈奴的巨大压力，不得不将防线收缩至河南塞一线。^[15]汉军夺得赵、代、燕地后，与匈奴接境更广，更是要面对来自匈奴的压力。《史记》卷九十六《张丞相列传》记张苍随韩信平定赵地后，“汉王以苍为代相，备边寇”[16]，此边寇无疑就是匈奴。可见，楚汉战争期间，尽管史籍未载汉匈发生过严重冲突，但刘邦与萧何早已必须面对匈奴问题，匈奴问题不是在楚汉战争结束后突然出现的。楚汉战争期间，南越问题确实如C文所言未提上日程，但史籍中所谓“四夷”常常只是对单个或多个少数民族或外族的代称，并非真的是指“四方之夷”。因此之故，所谓“四夷未附”未必要与南越问题联系起来，否则岂不还应去史籍中寻找高帝五年的“东夷”和“西夷”问题吗？对于“兵革未息”，C文认为，“‘兵革未息’的字面意思是兵革尚未平息或尚未停息，汉二年萧何‘为法令约束’之事发生在刘邦刚刚夺回关中、出兵击楚、挑起楚汉战争之际，难以想象班固会用‘兵革未息’这样的词语形容当时的形势”。高帝五年之后虽然“海内为一”但仍时有战事发生，史籍中确实也有以“兵革未息”之类语句描述这种形势的例子，但史籍中同样存在将高帝五年之后形势描述为天下已定、兵革已息的例子，如《汉书》卷八十七下《扬雄传下》载扬雄语：“天下已定，金革已平，都于雒阳”[17]，班固用“兵革未息”形容楚汉战争时期的形势，并非“难以想象”。细绎《汉志》相关文句，虽然文义不是非常清晰，但“其后”之语上承“约法三章”，又明言定律原因是“三章之法不足以御奸”，结合上引《史记·萧相国世家》汉二年萧何“为法令约束”的材料，恐怕还是应该将“其后”理解为楚汉战争时期。

以上讨论说明，除了《汉书·高帝纪》中并不可信的“天下既定，命萧何次律令”之外，史籍中并无高帝五年或其后萧何从事大规模立法活动的明确记载。

（二）“萧何次律令”的性质

汉二年开始的萧何“为法令约束”之事史有明文，但C文又认为《汉书·高帝纪》“天下既定，命萧何次律令”的记载可信，遂不得不对二者的关系做出解释。于是，C文提出二者不是同一层次、不是同一行为，判定汉二年萧何“为法令约束”是“汉政权因时制宜制定具体法令法规的行为”，高帝五年后“萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪”是编纂法典、军法典、礼仪典、章程典的行为。那么，C文是如何论证其说的呢？

C文首先考证“张苍为章程，叔孙通定礼仪”的时间。对于“张苍为章程”，C文据张苍于高后八年任御史大夫、文帝四年任丞相、文帝后二年免相推断，“张苍为章程”只能发生于高后八年至文帝后二年之间。其实，《史记》卷九十六《张丞相列传》对“张苍为章程”之事已有记载：

自汉兴至孝文二十余年，会天下初定，将相公卿皆军吏。张苍为计相时，绪正律历。以高祖十月始至霸上，因故秦时本以十月为岁首，弗革。推五德之运，以为汉当水德之时，尚黑如故。吹律调乐，入之音声，及以比定律令。若百工，天下作程品。至于为丞相，卒就之，故汉家言律历者，本之张苍。[18]

“及以比定律令。若百工，天下作程品”一句，可从韩国磐先生意见读为“及以比定律令，若百工、天下作程品”[19]，此句虽不易逐字确解，但将“百工、天下作程品”理解为关于“百工”和“天下作”的两大类“程品”应无大谬。而“程品”亦明显与“章程”类似，盖即睡虎地秦简《秦律十八种·工人程》[20]、《茂陵书》所谓“百工用材多少之量及制度之程品”一类法律制度[21]。张苍与出身“军吏”的其他将相公卿不同，“秦时为柱下史，明习天下图书计籍”、“又善用算律历”，故有能力制定技术性较强的“程品”、“章程”。所以王先谦判断张苍比定程品即“《高帝纪》所谓‘张苍定章程’是也”^[22]，应该是正确的看法。由此可知，张苍比定“程品”、“为章程”的时间始于其任计相之时、完成于其任丞相之时。《史记》卷二十二《汉兴以来将相名臣年表》记高帝六年“张苍为计相”[23]，则张苍“为章程”的时间应在高帝六年（前201年）、文帝后二年之间（期间苍任淮南相十余年，故或有中断），而非C文所说的高后八年（前180年）至文帝后二年之间。对于“叔孙通定礼仪”，C文采程树德先生“通作傍章在惠帝时”之说，判定“叔孙通定礼仪”时间是在惠帝时期。然而，《史记》卷九十九《刘敬叔孙通列传》中对叔孙通制定礼仪之事也有不少明确记载：其一，“汉五年，已并天下，诸侯共尊汉王为皇帝于定陶，叔孙通就其仪号”。这是第一次制定礼仪，内容是与刘邦即位有关的“仪号”。其二，因“高帝悉去秦苛仪法，为简易。群臣饮酒争功，醉或妄呼，拔剑击柱”，叔孙通遂与弟子及鲁诸儒共起“朝仪”，这是第二次制定礼仪，内容是在高帝七年十月朝见时施用的“朝仪”。其三，“高帝崩，孝惠即位，乃谓叔孙生曰：‘先帝园陵寝庙，群臣莫(能)习。’徙为太常，定宗庙仪法”。这是第三次制定礼仪，内容是“宗庙仪法”，应在高帝十二年之后。其四，《刘敬叔孙通列传》接下来说“及稍定汉诸仪法，皆叔孙生为太常所论箸也”，可见“定宗庙仪法”后叔孙通在任太常期间可能还制定过礼仪。[24]《汉书》卷十九下《百官公卿表下》记高帝十二年叔孙通复为奉常，惠帝七年有“奉常免”之文。[25]由此可知，“叔孙通定礼仪”的时间应早至高帝五年（前202年）、最晚不过惠帝七年（前188年），而非C文所认定的惠帝时期（前194～188年）。

接下来，根据对“张苍为章程，叔孙通定礼仪”时间的错误考定，C文不仅得出“张苍为章程、叔孙通定礼仪时间较晚，特别是张苍为章程是在汉王朝建立二三十年之后”的错误认识并对拙文加以批评[26]，还把叔孙通起“朝仪”与“叔孙通定礼仪”分割开来，认定前者的时间早于后者，并由此判定二者性质不同。但是，“叔孙通定礼仪”，不是《刘敬叔孙通列传》所不载的制定“礼仪典”的活动，而应理解为《叔孙通列传》所记包括“朝仪”在内的上述制定礼仪的活动的总和。因为高帝五年刘邦即位时使用的“仪号”与高帝七年施用的“朝仪”无论如何也不能理解为是“临时性”礼仪，所以，不能把第一、第二次制定礼仪活动从“叔孙通定礼仪”中分割出去；因为《晋志》所记傍章十八篇仅是以礼仪为主要内容的十八篇汉律，而“叔孙通定礼仪”是指制定包括傍章十八篇在内的以礼仪为内容的全部规范还是指不包括傍章十八篇在内一般礼仪规范尚未可遽断，所以，也不能把“叔孙通定礼仪”等同于《晋书》卷三十《刑法志》（下称“《晋志》”）所记“叔孙通益律所不及，傍章十八篇”[27]；因为“高帝崩”后叔孙通所制定的礼仪并非高帝所“命”而是惠帝所“命”，又何谈“天下既定，（高帝）命……叔孙通制礼仪”，更不能把叔孙通在惠帝时期制定的礼仪等同于编纂礼仪典。实际上，叔孙通“就其仪号”是“诸侯共尊汉王为皇帝”需要，起“朝仪”是建立朝廷秩序需要，“定宗庙仪法”是高帝驾崩后“先帝园陵寝庙，群臣莫习”需要，现实中需要哪一类礼仪就制定哪一类礼仪，不同礼仪制定时间的先后并无必然性（假如高帝即位就驾崩，恐怕不待起“朝仪”就需要“定宗庙仪法”），礼仪制定时间不同更不代表性质不同。故确如C文所说，“自汉政权建立以来，统治者或者捃摭秦制，或者自己创制，一直在不断地建立汉家自己的章程、礼仪”，但并非如C文所说，“这种制定章程、礼仪的行为与张苍为章程、叔孙通定礼仪的性质”一定“完全不同”。

再接下来，C文根据叔孙通起“朝仪”与“叔孙通定礼仪”的时间不同、性质不同的错误认识，就进一步判定汉二年萧何“为法令约束”是“汉政权因时制宜制定具体法令法规的行为”，高帝五年“天下既定”后“萧何次律令”是“集中一段时间有计划地系统地编纂法典的行为”。一提到法典编纂，我们头脑中经常会出现这样的画面：在“天下既定”后或某一适当时间，皇帝命令若干大臣组成专门机构专门用一段时间编纂律典、令典乃至C文所说的“章程典”、“礼仪典”、“军法典”等等，编成之后遂颁行天下。这样的对法典编纂的认识主要是从魏晋时期之后的律令编纂模式而获得，并因现代法学对“法典”的推崇而常常在研究者头脑中成为思维定势，并投射到先秦秦汉时期的立法活动上，由此形成了许多幅法典编纂的历史幻像。C文中“天下既定”后高帝命萧何编纂九章律为法典的认识，实际上只是这许多幅法典编纂幻像中的一幅。事实上，由上文所述“张苍为章程，叔孙通定礼仪”的具体过程就可以发现，“为章程”、“定礼仪”活动或许最终会形成一部“章程”集合体或“礼仪”集合体，但“张苍为章程，叔孙通定礼仪”是一个渐进的、累积的过程，而非一时一事。滋贺秀三先生更早已指出，“与魏律时期的陈群、刘邵不同，萧何并非特别地接受法典编纂之命乃至自觉担当起这个任务，并在草稿完成后划定一个日子实施新法典，而是被高祖委以内政，在处理日常政务的过程中，适应当时的需要，在多方参照秦制的同时，整理各项法律制度……作为其中的一个部分，《九章律》岂不是逐渐生成的吗？《九章律》的诞生并未联系到什么显著的事件，而是一个渐成的产物。因此在中国，严格意义上的法典编纂，或许可以说是从魏律开始的”。[28]由滋贺先生所述“萧何次律令”的具体过程，也可以发现，“次律令”活动或许最终形成了一部汉律集合体[29]，但“萧何次律令”与魏晋时期之后的律令编纂模式存在很大不同。不仅如此，其实在秦汉法律史研究中使用“法典”这样的现代法学概念的本身就是问题，如果“法典”尚且不存的话，又何谈“萧何次律令”为“法典编纂”呢？所以有必要对来自传世文献和现代法学的一些干扰和误导汉律结构研究的概念加以界定。

二  “正律”、“旁（傍）章”、“律经”与汉律结构

学者多以传世文献中的“正律”、“旁（傍）章”、“律经”等概念认识汉律结构；拙文尝试对上述概念进行界定，认为不宜以这些概念认识汉律结构；C文则对拙文加以批驳。

（一）“价值判断说”的归属

学者多以“正律”、“旁（傍）章”来认识汉律结构。陶安先生首先对此提出质疑，认为“正律”与“旁章”是著者的价值判断，与法规的客观内容无关。[30]徐世虹先生在对汉律篇名排列、立法技术、法律适用、律令体系称谓加以分析后，发现从这四个方面都难以认定汉律存在正、旁之分，遂提出“正律”与“旁章”是《魏律序》作者对汉律认识的反映、是对汉律评论性的措辞、是价值判断而非事实叙述。[31]拙文则认为，“正律”、“旁（傍）章”是汉人在汉律结构意义上对汉律的分类，而是魏律编纂者对魏律制定前曹魏政权所承用的汉律的分类。陶安、徐世虹先生的上述“价值判断说”与拙文对“正律”、“旁（傍）章”的观点的关系，有学者评价为“殊途同归”。所谓“同归”，是指拙文与“价值判断说”都不赞同“正律”、“旁（傍）章”是汉人在汉律结构意义上对汉律的分类的旧说、都认为其是后人对汉律的分类。所谓“殊途”，是指“价值判断说”将“正律”、“旁（傍）章”视为“价值判断”，而拙文则认为“正律”、“旁（傍）章”是魏律编纂者对魏律制定前曹魏政权所承用的汉律的分类。

在撰写拙文并提出对“正律”、“旁（傍）章”的上述认识时，我并不了解陶安、徐世虹先生的“价值判断说”。拙文草成后呈徐世虹先生教正，我才得知上述研究成果的存在，故拙文发表时在对“正律”、“旁（傍）章”的讨论结束后引述了两先生的“价值判断说”，目的是明示拙文对已有成果参考未备以及拙文与“价值判断说”的殊途同归。但C文在了解“价值判断说”归属的情况下[32]，却多次将“价值判断说”认定为拙文的观点而对拙文加以批评[33]，甚至多次批评拙文认定“律经”、“罪名之制”、“事律”为价值判断而非事实陈述（这更不是拙文的观点）。为省篇幅，在开始相关讨论之前，有必要作一总的回应，拙文并未认定“正律”、“旁（傍）章”为价值判断，更未认定“律经”、“罪名之制”、“事律”为价值判断，C文中所有涉及“价值判断”与“事实陈述”的批评都与拙文无关，以下不再一一述及。

（二）“正律”与“旁（傍）章”

《晋志》云：

魏明帝……是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》……汉承秦制，萧何定律……益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇……其后，天子又下诏改定刑制……删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇……其序略曰……凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。[34]

其中出现了“正律”、“旁章”、“傍章”等概念，并由此引发以下问题。

1.“正律”、“旁（傍）章”是否为汉律结构意义上的分类

对于拙文对“正律”、“旁（傍）章”的上述观点，C文批评说：说正律、旁章是魏律编纂者对汉律进行的分类，不知其依据是什么；九章律与《傍章》、《越宫律》、《朝律》，正如它们的名字和篇章数所体现的，本身就是一种分类；大量事实表明，九章律自汉以来就在当时的法律体系中具有特殊重要地位，魏律编纂者有何必要对其进行再分类，给其冠上“正律”的分类名呢？修订魏律的目的就是为了解决汉律“错糅无常”、繁芜庞杂的问题，编纂者不致力于此，却要在此之上再造出“正律”、“旁章”的分类，岂不是有违初衷？C文的这些批评都不能成立。其一，史籍确实并未明载“正律”、“旁章”是魏律编纂者对魏律制定前曹魏政权所承用汉律的分类（如果史籍对此有明确记载，也就不会产生分歧了），但没有证据可以证明组成“正律”、“旁章”的汉律篇章在形式或法律地位上存在区别，对此，C文也说“如果说汉律是否存在正律和旁章的区别尚无明证的话”，以假设口吻表述了肯定的态度。我们不仅找不到“正律”、“旁章”是在汉律结构意义上的分类的证据，还会发现这一分类最早出自魏律《序》及《晋志》对魏律制定前所承用汉律的记述，其指向又与魏律、晋律的编纂宗旨相合。魏律编纂者制定魏律时，在内容方面，将“正罪名”的法律内容归入律，将“存事制”的法律内容归入令；在篇章方面，将汉律分为“正律”（九章律）、“旁章”（九章律之外的汉律）两类，以“正律”为基础确定魏律的篇章，在“正律”的基础上增加律篇数量，并删除所有属“旁章”的律篇。所以，“正律”、“旁章”的分类不仅与解决汉律繁芜庞杂问题没有矛盾，反而恰恰是解决这一问题的有效方法。其二，汉律分类与汉律结构是不同范畴的问题，可以根据不同标准对汉律进行不同分类，但并非所有分类都是汉律结构意义上的分类，不能一见到对汉律的分类就将其认定为是与汉律结构意义上的分类。 “正律”、“旁章”确实是对汉律的一种分类，但却是魏律编纂者为了解决汉律繁芜庞杂问题而对魏律制定前曹魏政权所承用汉律的分类，这并不代表汉律集合体中“正律”律篇与“旁章”律篇存在汉律结构意义上的差别；九章律无论是从内容还是从其在律学中的地位来看确实都有特殊的重要地位，但不能由此推定汉律集合体中九章律篇与非九章律篇存在汉律结构意义上的差别；《晋志》所见九章律与傍章十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇确实可以看作一种分类，但据《晋志》可知其分类标准是律篇制定时间和制定者不同，不能由此推定汉律集合体中九章律与傍章十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇存在汉律结构意义上的差别。

自滋贺秀三先生考订魏律十八篇篇目之后，已少有学者认为魏律在十八篇之外还有律。C文无法找到汉律存在正律、旁章之别的证据，就去寻找魏律存在正律、旁章之别的证据，目的是由此推断汉律存在正律、旁章之别。C文认定魏律存在正律、旁章之别的第一个根据是：魏律《序》记魏律“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省”。C文说：“这里的‘省’应理解为‘减省’、‘省约’的意思，而非‘删除’，这也可以从魏律仍然存在科、令得到旁证”。但实际上，魏律《序》“于正律九篇为增，于旁章科令为省”之语，大意只是在说魏律的篇章数量与汉正律九篇相比增加了，与汉旁章、科以及汉令相比却减少了，不能理解怎样可以从这样一句话判断魏律十八篇之外存在“旁章”，也不能理解这样一句话与魏律制定后的曹魏法律体系中是否存在科和令有什么联系[35]。C文认为这句话中的“省”指“减省”、“省约”而非“删除”，事实上我也不认为这句话中的“省”字是指“删除”，拙文认为魏律“删除所有属‘旁章’的律篇”的根据也不是这句话中的“省”字。魏律《序》虽未明言魏律“删除所有属‘旁章’的律篇”，但细读其文即可知，魏律的内容主要来自汉九章律、《金布律》（属汉“旁章”）、汉令和科等（除《金布律》之外的汉“旁章”中其他律篇的内容是否有被纳入魏律者不明），但魏律所继承的汉《金布律》的内容并未以原律篇《金布律》的形式而存在，而是被纳入了魏律十八篇中的《毁亡律》与《偿赃律》（C文认为魏律十八篇皆为“正律”），联系到目前未见与魏律十八篇同名的非九章汉律篇名以及魏律《序》中魏律“改汉旧律不行于魏者皆除之”的记载，显然可以断言，至少在律篇章的意义上，原属汉旁章的所有律篇都未在魏律中得到继承。这才是拙文断言魏律“删除所有属‘旁章’的律篇”的根据。[36]C文认定魏律存在正律、旁章之别的第二个根据是：《晋志》记晋律“因事类为卫宫、违制”。C文认为，此语反证曹魏时存在有关卫宫、违制方面的事类，《卫宫律》、《违制律》既然不在十八篇之内，必然是在其外存在着的，这样的分类状态正是魏律《序》所说的正律、旁章之别。但首先，C文因为混淆了“事类”与“事律”（详见拙稿《辩汉律》）而对此语做出了错误解读。“因事类为卫宫、违制”之语，大意只是说晋律编纂者把与卫宫、违制有关的诸事项进行归类而制定了《卫宫律》、《违制律》，并不能反证魏律十八篇之外存在着《卫宫律》、《违制律》这样的“事律”。其次，C文误解了《晋志》所记晋律与汉律、魏律之间的关系。滋贺秀三先生早已指出：“晋律，与其说是将早已问世的魏律作为对象、在对其进行修改的意图下完成的，不如说是直接以汉代以来的法规积累为素材，重复魏律编纂者做过的整理合并工作而完成的”[37]，也就是说，晋律“就汉九章增十一篇，仍其族类，正其体号，改旧律为《刑名》、《法例》，辨《囚律》为《告劾》、《系讯》、《断狱》，分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》，因事类为《卫宫》、《违制》，撰《周官》为《诸侯律》”云云的比较对象都是汉律而非魏律，“因事类为卫宫、违制”与魏律十八篇之外是否存在《卫宫律》、《违制律》没有任何关系。

2.“旁章”、“傍章”关系

堀敏一、张建国先生明确提出“傍章即旁章说”[38]；拙文赞同此说；A文、C文则认为“傍章”是“旁章”的一部分。

C文对“傍章即旁章说”提出质疑：“一方面《晋书·刑法志》明确记载了汉律六十篇的构成：九章律九篇，《傍章》十八篇、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇；一方面魏律《序》将正律与旁章作为一对概念提出。如果两个记载都不误、正律确指九章律九篇的话，那么，旁章就不能仅指傍章十八篇，而应包括《越宫律》和《朝律》”。C文的这一质疑是有意义的，但并不足以否定“傍章即旁章说”。傍章十八篇是叔孙通制定的具体篇名不详的十八篇汉律，“张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇”是张汤制定的包括《越宫律》一篇在内的二十七篇汉律和赵禹制定的包括《朝律》一篇在内的六篇汉律[39]。由此可以得出以下两点认识。其一，“叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇”一句中，使用了省略的修辞方法，“张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇”涉上省略了“益”字。其二，此句的表述有不合理之处，《越宫律》与《朝律》都是汉律篇名，但“傍章”却显然不是可以与《越宫律》、《朝律》并列叙述的汉律篇名。那么，是否可以认为“张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇”还涉上省略了“傍章”二字呢？完整的表述如为：

叔孙通益律所不及傍章（《某律》等）十八篇，张汤益（傍章）《越宫律》等二十七篇，赵禹益（傍章）《朝律》等六篇。

虽然颇为繁复（恐怕正是为避免繁复《晋志》才做出省略），是不是显得更为合理呢？这样的解释虽然没有他证，但也不会因此而与其他史料产生任何矛盾，至少不是不可能吧？

A文、C文判定“傍章”只是“旁章”的一部分，这一观点确实可以消弭“傍章即旁章说”与《晋志》上述记载之间的矛盾，但这一观点既人为切断了“旁章”与“傍章”之间的联系，又回避了对“傍章”含义的解释。“旁章”无疑是与“正律”（九章律）相对的概念，“旁”对应“正”。在A文、C文判定“傍章”只是“旁章”的一部分的同时，B文却似乎又认为“傍章”是与“正律”（九章律、“律经”）相对的概念[40]，可见“傍”也是对应“正”。如果“傍章”与“旁章”同样是与“正律”（九章律、“律经”）相对的概念，“旁”与“傍”同样是对应“正”，那么，“傍章”不是“旁章”又是什么呢？如果“傍章”只是“旁章”的一部分，那么“傍章”、“旁章”的内涵一定不同，二者的差别何在呢？

3.“傍章十八篇”的制定者、内容与形式

张建国先生提出“傍章十八篇为《二年》律篇说”，认为傍章十八篇非叔孙通所撰之仪法、而是《二年律令》中所见非九章律篇。[41]徐世虹先生对此提出三点商榷意见：其一，所谓“益”，或正指由于九章律未能涉及仪礼仪法，故由熟知仪法的叔孙通增其所缺；其二，《汉仪》是否属于汉律令体系尚难定论，但律令简与礼简在尺寸上的相合，是否意味着律典中已吸取了礼制的内容；其三，《二年律令》有多于“傍章十八篇”的20篇非九章律篇，属九章的7种律与其他20种律混同抄录，似看不出正律与旁章的关系。[42]对于“傍章十八篇”的制定者、内容与形式问题，我的看法是，傍章十八篇的制定者可能是叔孙通，其主要内容可能是礼仪，但被赋予了律的形式。在汉代，一般的礼仪规范作为一种社会规范是人们应该普遍遵行的，可以将其视为广义上的“法”、“仪”等。但一般的礼仪规范未被纳入狭义的“律”，所以《汉书》卷二十二《礼乐志》云：“今叔孙通所撰礼仪，与律令同录，藏于理官”[43]，因“叔孙通所撰礼仪”未被纳入狭义的“律”，才能“与律令同录”，狭义的“律”再与“与律令同录”是不可理解的。这部分礼仪规范未被纳入狭义的“律”，但仍然是人们应该遵行的社会规范，才有必要“藏于理官”，从而对违反者进行处罚。但叔孙通制定的另一部分礼仪规范（傍章十八篇）被纳入狭义的“律”，以“律”的形式而存在，是“律”的一部分。简言之，我认为傍章十八篇是叔孙通制定的主要内容为礼仪的十八篇汉律。也就是说，对于“傍章十八篇”的制定者、内容与形式问题，我的观点与徐世虹先生的观点大体一致。

在这种情况下，C文说：A文“曾引述徐世虹先生对‘傍章即旁章说’提出的三点质疑，愚以为很有说服力，然而王文在讨论时却未提及，故在此再次列出”，似乎是在批评拙文回避了徐先生的所述三点商榷意见。然而，徐先生的上述商榷意见不是针对“傍章即旁章说”而提出的，而是针对“傍章十八篇为《二年》律篇说”提出的。假如拙文支持“傍章十八篇为《二年》律篇说”或者反对徐先生在“傍章十八篇”的制定者、内容与形式问题上的观点，当然有必要对徐先生的观点进行讨论。但拙文既未提及也未支持“傍章十八篇为《二年》律篇说”，在“傍章十八篇”的制定者、内容与形式问题上我与徐先生的观点又基本一致，又有何必要把徐先生已经解决的问题再解决一遍？又怎么可能反对徐先生的观点却又加以回避？

事实上，真正需要提出质疑的是A文中关于傍章十八篇内容与形式问题的观点，这又与对A文中下面一段表述的文意理解有关。A文说：“在汉代，宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定虽然在广义上亦属法律范畴，武帝时张汤所作《越宫律》、赵禹所作《朝律》等更以‘律’命名”；拙文认为A文所说的“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”是指张汤《越宫律》二十七篇、赵禹《朝律》六篇；C文解释说，A文所谓“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”是指傍章十八篇，并批评拙文误解了A文原意。应该承认拙文确实误解了A文原意，但造成误解的原因是A文自身的混乱。其一，A文先说“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”“在广义上亦属法律范畴”。认定某种规范“在广义上亦属法律范畴”，实际上就是同时认定这种规范并非狭义的法律（譬如“律”、“令”）。如果“在广义上亦属法律范畴”的“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”是指傍章十八篇，那么实际上就是同时认定傍章十八篇不是狭义的以礼仪为内容的“律”，而是一般的礼仪规范。然而，A文又认为汉律的篇数“为六十篇，包括正律九篇（九章律）、旁章五十一篇（傍章十八篇、越宫律二十七篇、朝律六篇）”，即认定傍章十八篇是汉律六十篇的一部分、是狭义的“律”的一部分。那么，傍章十八篇到底是狭义的“律”的一部分，还是“在广义上亦属法律范畴”的一般的礼仪规范呢？如果傍章十八篇是狭义的“律”的一部分，读者怎样才能理解“在广义上亦属法律范畴”的“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”是指傍章十八篇呢？其二，接下来，A文又说“武帝时张汤所作《越宫律》、赵禹所作《朝律》等更以‘律’命名”。以“更”字加以强调，实际上就是同时认定其前的“在广义上属法律范畴”的“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”不是以“律”命名。如果“在广义上亦属法律范畴”的“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”是指傍章十八篇，那么实际上就是同时认定傍章十八篇不是以“律”命名。然而，A文又认为傍章十八篇是汉律六十篇的一部分。那么，傍章十八篇到底是以《×律》名篇的十八篇“律”，还是不以“律”命名的汉律之外的规范呢？如果傍章十八篇是以《×律》名篇、以“律”命名的十八篇“律”，读者怎样才能理解不以“律”命名的“宗庙祭祀、朝觐仪式等礼仪规定”是指傍章十八篇呢？

（二）“律经”

《汉书》卷八《宣帝纪》颜注引文颖曰：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。令甲者，前帝第一令也。”[44]学者多认为“律经”指九章律、“正律”。《九朝律考》将“律令”引作“律今”[45]，但不知是误引，还是认为“令”为“今”之讹。贝冢茂树、堀敏一则明确提出“令”为“今”之讹。[46]拙文认为，“天子诏所增损，不在律上者为令”一句是在解释令，“萧何承秦法所作为律，令（今）律经是也”是在解释律（“令”为“今”之讹），所以“律经”就是律。“律经”或因与经相对而得名，表示律是与儒经地位相似的另外一种“经”；或因与律章句、律说之类相对而得名，表示律是律章句、律说之类注释说解的对象。因经与律在汉代政治和学术中地位相似，故时人习称律为“律经”。

C文对拙文提出许多批评。其一，C文说：文颖语是一个“A是B”的复合判断句，A（“萧何承秦法所作为律”）是主语，B（“今律经”）是宾语；“今律经”是阐释“萧何承秦法所作为律”的，不能将“萧何承秦法所作为律”割裂开来，将其中的“律”单独作为主语，得出“律经就是律”的结论。C文的语法分析显然是错误的。“萧何承秦法所作为律”是一个判断，“今律经”则是一个概念，判断与概念不属同一范畴，“判断A是概念B”的表述在逻辑上是不可理解的。譬如，“司马迁继承其父撰写的史书是《太史公书》，就是今天的《史记》”一句，不能将其理解为：“司马迁继承其父撰写的史书是《太史公书》”（判断A）＝“今天的《史记》”（概念B）。实际上，文颖语是两个并列的判断句：“萧何承秦法所作为律”是一个判断句，意在对“律”加以定义；“今律经是也”也是一个判断句，承上文省略了主语“律”，意在说明“律”就是“今律经”。也就是说，只有将“萧何承秦法所作为律”割裂开来，才能理解“萧何承秦法所作”＝“律”＝“今律经”。同样，只有将“司马迁继承其父撰写的史书是《太史公书》”割裂开来，才能理解“司马迁继承其父撰写的史书”＝“《太史公书》”＝“今天的《史记》”。其二，C文说：“从逻辑上说，‘A是A’的判断属无效判断，即使按照王文‘律经就是律’的理解，‘律经’也不能等同于律，而是一个有切实内涵的概念”。“律是律”（或如C文所谓“A是A”）的判断一般属无效判断，这是逻辑常识。但是拙文的判断是“‘律经’就是‘律’”，如C文所说，“律经”与“律”是两个外延相同但内涵不同的概念。如果“‘律经’就是‘律’”这样的判断是无效判断，那么根据同样的逻辑，“《太史公书》就是今天的《史记》”岂不也是无效判断吗？其三，C文说：“按照贝冢先生的解释，‘令’为‘今’之讹，恰恰可以反证文颖时代即‘今’的时代，萧何所作律与其他律是存在区别的。既然有今律经，必然有今非律经，即存在律经与非律经的区别”。但实际上，不能从“司马迁继承其父撰写的史书是《太史公书》，就是今天的《史记》”之语推导出今天存在“非《史记》”的书，也不能根据文颖语推导出文颖时代存在所谓“今非律经”的律。这是逻辑常识，不多说。其四，C文说：“由于正律指九章律、萧何所作为九章律，故可以将文颖语‘萧何承秦法所作为律，今律经是也’置换为‘九章律就是今律经’，以上两个前提恰恰可导出‘律经’、九章律、正律是一回事的结论，这是典型的三段论逻辑推理”。C文的三段论中，大前提“萧何承秦法所作为律”是说包括九章律在内的所有的律都是萧何所作，这与小前提“萧何所作为九章律”本身就存在矛盾[47]，根本无法推导出其结论。其五，C文说：“正如王文所说，文颖语前一句是解释律的，后一句是解释令的，并且进一步解释‘令甲’是什么。由此可以看出，文颖语的目的正是从‘汉律结构’的角度来诠释令甲的含义，是关于‘汉律结构’的重要论述。那么，‘律经’的说法就不可能与‘汉律结构’无关，在认识‘汉律结构’时应摈弃‘律经’概念的说法就不知从何说起了。”这些批评同样不能成立。首先，C文既然承认“文颖语前一句是解释律的，后一句是解释令的，并且进一步解释“令甲”是什么”，就必须同时承认律经就是所有的律而不仅仅是九章律，因为显然九章律只是汉律的一部分，而可以与令相对而言的必然是包括九章律在内的所有的律，而不可能仅仅是九章律。其次，我们不知道C文所说的“汉律结构”的内涵和外延是什么（其所谓“汉律结构”似与“汉代法律体系”相近，但显然前者只是后者的一个子项），拙文所说的“汉律结构”是指汉律自身的结构，不包括律令关系、令的结构乃至某一令（如“令甲”）的含义等。所以，“文颖语前一句是解释律的，后一句是解释令的，并且进一步解释‘令甲’是什么”，这些解释确实都与“汉代法律体系”有关，但这些解释也确实都与“汉律结构”无关，更不能理解怎样从“汉律结构”的角度诠释“令甲”的含义。

三  “法典”、“单行法”、“追加法”与汉律结构

学者多以源自现代法学的“法典”、“单行法”、“追加法”等概念认识汉律结构；拙文尝试对“单行法”、“追加法”等概念进行界定，认为不宜以这些概念认识汉律结构；C文则对拙文加以批驳。

（一）中国古代法律史研究与现代法学概念

中国古代法律史研究与现代法学概念之间的关系，是很多法律史学者和历史学者都讨论过的问题。这里不予引述，仅略述己见，更详细的讨论俟诸它日。现代法学的引入对中国古代法律史研究是一柄“双刃剑”。一方面，在学理上不应该、在实际操作中也不可能完全不引入现代法学，合理引入现代法学对研究也会有一定助益。但另一方面，现代法学与中国古代法律源于不同的时空、不同的法律传统，二者的知识体系和概念体系存在很多中西古今之别，简单引入现代法学而不进行合理辨析和严格界定必然导致混乱和误导，故学者在引入现代法学之时必须有对其加以辨析和界定的自觉。下文将要讨论的法典、单行法、追加法等都不是中国古代法律的固有概念，而是来自现代法学的概念，只有在与这些概念对应的实在在中国古代法律中存在的情况下，才能引入此类概念来认识中国古代法律。C文中有不少涉及此问题的讨论，为省篇幅，仅在此作一简单回应，以下一般不再涉及。

（二）法典（或律典）

“萧何次律令”的成果在《汉志》中被描述为“相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章”。通说认为九章律为法典。但实际上学者常常是在不同的意义上使用法典概念。在现代法学知识体系和概念体系下进行的中国法律史研究，常常去中国古代法律中寻找重要法律，并在这种法律身上贴上“法典”的标签，然而，现代法学中的法典及单行法一般是指大陆法系的部门法法典和法典之外的单行法，这种法典与中国古代法律在内容与形式上都存在很多中西古今之别。[48]滋贺秀三先生虽然认为《九章律》、《越宫律》二十七篇、《朝律》六篇等是法典，尉律、金布律等是单行律，甚至尝试比较汉律与唐律在“法典编纂技术”上的不同，但事实上滋贺先生又认为“汉代法典和单行法之间不存在形式上的区别”，其称九章律为法典“完全是因为其内容网罗了重要法律领域的基本事项，具有实质的因素”。[49]陶安先生笔下的“法典”概念有不同的涵义：从法律的角度来看“法典”仅仅是一部法律，其效力和形式与其他法律并无差异，现实的法律中不存在任何叫“法典”的法律形式；法典只是学者对某一些法律的特称，把某一部法律称为“法典”，是因为这部法律经过学者日积月累的整理工作形成综合性的体系。[50]由此可见，目前学界并没有一个统一的汉律结构意义上的对法典的定义，在这种情况下，判定九章律等是或不是法典实际上都与汉律结构无关。如果将“法典”视为“古代法律典籍或成文法的代称”或“编集在一起的法律条文”，在这个意义上可以将“九章律时期”的九章律或《二年律令》时代之后的汉律集合体称为“法典”，但这种“法典”显然不是汉律结构意义上的“法典”。故拙文在因与B文商榷而需要涉及“法典”时设定了一个前提：“假如汉代存在法典的话”，并判定“没有证据可以证明汉律不同律章存在法典与非法典之分”。

滋贺秀三先生基于儒学与律学的关系对九章律的成立加以解读，认为“九章”经被称为律家置于经书的地位，九章律的成立与律学作为儒学的一个分支而构筑其地位有关，其时期始于武帝之世终结、宣帝治世形成之时。[51]陶安先生从学术史的视角也对九章律的成立加以解读，认为“律九章”并非以萧何之手制定，而是自西汉后半期至东汉初期在律学中逐渐归纳完成的；九章律是律学初次孵化的结果，学者们从无以数计的法律条文中划分出九章律，成熟的律学给立法者提供了一份耐用的法典蓝本。[52]然而，萧何定律时是否制定了从《盗律》到《户律》的9篇汉律（制定法意义上的九章律是否存在）与这9篇律后来是否在律学中占据重要地位（律学意义上的九章律是否存在），是两个不同层面上的问题，二者之间并无必然矛盾。从目前的资料来看，从《盗律》到《户律》的9篇汉律在萧何定律时的存在尚不能加以否定。这不仅是因为《晋志》提及了从《盗律》到《户律》的9个篇名，还因为《二年律令》中出现了《盗律》、《捕律》、《贼律》、《杂律》、《具律》、《兴律》、《户律》7种九章篇名，并有属于《囚律》的条文[53]，睡虎地秦简中还出现了《兴律》[54]、《厩苑律》、《厩苑》、“厩律”、“魏户律”等简文。故可大致确定，至少在《二年律令》时代，从《盗律》到《户律》的9篇汉律皆已出现。这说明，萧何“攈摭秦法”而制定了从《盗律》到《户律》的9篇汉律的可能性不能加以否定，在《二年律令》时代之前存在一个制定法意义上的“九章律时期”的可能性尚不能加以否定。这意味着，九章律在律学中处于特殊地位是事实，但从《盗律》到《户律》的9篇汉律作为汉律集合体（如果存在“九章律时期”的话，这一时期所有的律就是这9篇律）或汉律集合体的一部分（至少在《二年律令》时代，汉律集合体已超出九章律的规模）同样是事实，二者之间并不矛盾。因此，滋贺秀三先生“律九章”之名“与现代我们称呼‘六法’同样，并没有任何公权起源的因素，而是由法律家之间习惯叫出来的”的意见值得重视[55]；拙文则认为“萧何“攈摭秦法”而制定的从《盗律》到《户律》的9个律章因其制定者、制定时间或内容上的特殊性而习称九章律”。易言之，九章律并非制定法意义上的法典名称，而可能只是对《盗律》到《户律》的9篇汉律的习称。

（二）单行法（或单行律）

孟彦弘、于振波先生对以“单行律”概念认识汉律结构提出质疑。[56]拙文认为在认识汉律结构时应摈弃“单行律”概念。传世文献与出土简牍中有不少可能是律篇名的法律内容。如传世文献中的《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》、《兴律》、《厩律》、《户律》、《朝律》、“朝会正见律”、《越宫律》、《金布律》、“尉律”、“酎金律”、“上计律”、“左官律”、“大乐律”、“田租税律”、“尚方律”、“挟书律”[57]；青川秦牍中的“为田律”[58]；睡虎地秦简《秦律十八种》中的《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》、《军爵律》、《置吏律》、《传食律》、《内史杂》、《尉杂》、《属邦》，《秦律杂抄》中的“除吏律”、“游士律”、“除弟子律”、“中劳律”、“臧（藏）律”、“公车司马猎律”、“牛羊课”、“敦（屯）表律”、“捕盗律”，《效律》及其中的“赍律”，《为吏之道》中的“魏奔命律”[59]；岳麓书院藏秦简中的《关市律》、《行书律》、《尉卒律》、《戍律》、《狱校律》、《奔敬（警）律》[60]；张家山汉简《二年律令》中的《告律》、《亡律》、《收律》、《钱律》、《均输律》、《□市律》、《复律》、《赐律》、《傅律》、《置后律》、《爵律》、《秩律》、《史律》[61]；睡虎地M77汉简中的工作课、祠、葬律[62]。以上所举共70种，似乎超出了《晋志》所记汉律六十篇的规模，但事实上并非如此。其一，这些法律内容中不以“×律”名篇者有的可能是其他法律形式的名称，如《工人程》、“牛羊课”、工作课等；[63]其二，这些法律内容中以“×律”题名者有的可能是某一类律条文、某一律条文甚至某一款的名称，如“酎金律”、“上计律”、“左官律”、“大乐律”、“田租税律”、“尚方律”、“挟书律”等；[64]其三，这些法律内容中有的可能本为一篇，如《朝律》与“朝会正见律”、《军爵律》与《爵律》、《尉杂》与《尉卒律》、《关市律》与《□市律》等；其四，这些法律内容中可能存在误读，如《公车司马猎律》[65]；其五，这些法律内容出现于不同时期的史料中，不一定全部在某一时期同时并存。综合以上因素，可以认为，传世文献和出土简牍中目前所见分属不同时代的律篇总数并未超出《晋志》所记汉律六十篇的规模，更未超出《汉志》所记“律令凡三百五十九章”的规模。这就是说，目前所见的九章律篇与非九章律篇可以并存，萧何“作律九章”与汉律不止九章之间没有矛盾，既不必在这些律篇之间人为划分等级，也不必去汉律六十篇之外寻找单行律。[66]也就是说，不仅没有证据可以证明汉律结构意义上的法典的存在，也没有证据可以证明汉律结构意义上的法典之外的单行法的存在。

单行法之说主要源自程树德先生的《九朝律考》，故有必要进一步理清程先生的在相关问题上的观点。拙文认为：“程树德认为汉律中存在‘单行律’的主要根据是‘《晋志》称魏有乏留律，在魏律十八篇之外，盖正律以外，尚有单行之律，固汉魏间通制也’这一推测”。C文批评说：“程文在‘《晋志》称魏有乏留律’前有一段话：‘若夫九章之外以律称者，如尉律、大乐、上计、酎金诸律，其为属旁章以下，拟系别出，书缺有间。然《说文》引尉律，《艺文志》则引作萧何草律，是尉律亦萧何所造。’这才是‘程树德认为汉律中存在单行律的主要根据’”。C文讨论这一问题时引述的程树德先生观点拙文都引述过，双方对于程先生主张汉律中存在单行律有两个根据（其一，汉尉律等为单行律；其二，魏《乏留律》为单行律）也没有不同看法，只是对于这两个根据中哪一个是主要根据认识不同。程先生在《九朝律考》中确实多次提及尉律等可能为单行律，但对尉律等究竟是不是单行律实际上并未做出最终的、明确的判断。其一，《汉律考序》云：“汉萧何作九章律，益以叔孙通傍章十八篇，及张汤越宫律二十七篇，赵禹朝律六篇，合六十篇，是为汉律。”这是程先生对汉律六十篇的整体认识，其中并未提及尉律等单行律。其二，《汉律考》一《律名考》小序云：“若夫九章之外以律称者，如尉律大乐上计酎金诸律，其为属旁章以下，抑系别出，书缺有间。然《说文》引尉律，《艺文志》则引作萧何草律，是尉律亦萧何所造。《晋志》称魏有乏留律，在魏律十八篇之外。盖正律以外，尚有单行之律，固汉魏间通制也。”程先生在此一方面将尉律视为萧何所造的单行之律，一方面又对“尉律大乐上计酎金诸律”究竟是“属旁章以下”还是“抑系别出”未下断语。其三，程先生在《律名考》中列举了九章律、傍章十八篇、越宫律二十七篇、朝律六篇等汉律律名后，有一条按语：“按傍章十八篇、越宫朝律合以九章，共六十篇，是谓汉律。傍章以下，其篇目皆无考，诸书中引汉律并载其律名者，尚有数种，别附于后，其为傍章以下之一篇，抑系单行之律，则不可考矣。”接下来，程先生先后列举了尉律、酎金律、上计律、钱律、左官律、大乐律、田律、田租税律、尚方律、挟书律等律名，这就是《律名考》小序中所言“其为属旁章以下，抑系别出，书缺有间”的“九章之外以律称”的“尉律大乐上计酎金诸律”。也就是说，程先生在此对尉律等究竟是“旁章以下”还是“别出”还是未下断语。其四，《汉律考》三《律文考》考证出一百多条汉律佚文，程先生在律文部分的结语中说：“以上汉律佚文凡一百八条……诸书所引汉律，如官制官俸诸条，疑多属越宫朝律及旁章各篇，非萧何律所有，无从强为隶目，兹姑以类相从，略依九章次第以为先后，其疑属旁章以下者次之，属专律者又次之，取便观览而已”，并依次将属钱律、尉律、上计律、大乐律、田律的律文排列在“官制官俸诸条”之后，这就是所谓“疑……属专律者”。[67]可见，程先生在此对钱律、尉律等是否属“专律”只是持怀疑态度而已，这种排序也只是“取便观览而已”。总言之，程先生将汉律分为如下三类：第一类是九章律（即“萧何作九章律”、“九章”、“正律”、“萧何律”），第二类是旁（傍）章以下（即“叔孙通傍章十八篇，及张汤越宫律二十七篇，赵禹朝律六篇”、“傍章十八篇、越宫朝律”、“旁章以下”、“傍章以下”），第三类是单行律（即“别出”、“单行之律”、“专律”）[68]，但对于尉律等10种汉律究竟是“旁（傍）章以下”还是“单行之律”并未做出明确判断。那么，怎样将“尉律等属单行律”这样一个连程先生本人都仅仅是存有疑问的意见认定为是程先生主张汉律中存在单行律的主要根据呢？程先生在《魏律考•魏律篇目》中肯定地说：“《（乏）留律》《志》言‘别为之’，当不在正律之内”[69]，并由此推断“盖正律以外，尚有单行之律”是汉魏间的通制，所以拙文才认定这是程先生主张汉律中存在单行律的主要证据。辨明程先生汉律中存在单行律之说的两个根据后，就很容易看出，在程先生之后，滋贺秀三先生既指出了“晋之后，谁也不认为存在单行律”，又否定了魏《乏留律》为“单行律”（这实际上否定了程先生的第二个根据），甚至认识到“汉代的法典与单行法的区别本来就不明确”（这实际上否定了程先生的第一个根据）[70]，可以说此时滋贺先生已经具备了彻底解决所谓“单行律”问题的条件，但可惜滋贺先生还是接受了程先生汉律中存在“单行律”的观点，并认为不允许在“正律”之外存在“单行律”始于魏律。

（三）追加法

拙文认为：“从律令制定时间的角度看，‘追加法’的概念是有意义的。但是没有证据可以证明‘追加法’与‘非追加法’在形式或法律地位上存在区别，所以在认识汉律结构时应摒弃‘追加法’的概念。”C文对拙文提出批评。其一，C文说：不清楚王文所说的‘形式’到底指什么？萧何作‘九章律’之后，叔孙通作《傍章》，张汤作《越宫律》，赵禹作《朝律》，当时没有将这些律并入九章律中，而是以单独的形式存在，本身已是一种‘形式上’的区别”。拙文所说的“形式”是指与“内容”相对的“形式”，指“律”的外在特征。拙文相信，对于拙文所设定的读者对象来说，这样的“形式”没有必要浪费篇幅去加以明确界定。C文既认为“目前见不到《傍章》、《越宫律》、《朝律》原本，因此无法确定其‘形式和法律地位’”，又认为《晋志》所记九章律、叔孙通傍章十八篇、张汤《越宫律》二十七篇、赵禹《朝律》六篇各自“以单独的形式存在”，这才真是令人无法理解其所说的“形式”到底指什么。其二，C文说：“王文也承认，‘从律令制定时间的角度看，“追加法”的概念是有意义的’。‘追加法’完全可以在这个意义上使用，在这个意义上它即是一个有效的概念。”拙文确实曾经指出，“从律令制定时间的角度看，‘追加法’的概念是有意义的”，“追加法”概念可以在这个意义上使用。这是因为我们已经知道汉律不同篇章或条文并非制定于同一时间，譬如《二年律令》简85无疑是吕后之初的律文，相对于《二年律令》中的高帝时期条文，此简就是“律令制定时间”意义上的“追加法”。但是拙文也明确指出只是在认识“汉律结构”时应摈弃“追加法”概念。如果“追加法”概念只是在“律令制定时间”的意义上使用，这种意义上的“追加法”与“非追加法”显然就不是“汉律结构”意义上的分类，“律令制定时间”意义上的“追加法”一旦追加为律，就是律的一部分，就与其他律没有“汉律结构”意义上的差别。譬如，我们在《二年律令》中既看不出简85这一“追加法”条文与其他条文存在“汉律结构”意义上的差别，也看不出包含这一“追加法”条文的律篇与其他律篇存在“汉律结构”意义上的差别。

通过以上对“正律”、“旁（傍）章”、“律经”、“法典”、“单行法”、“追加法”等概念的界定以及拙稿《辩汉律》对“二级分类说”的讨论，虽然还不能断言汉律集合体内部是否存在固定的篇章顺序[71]，但显然可以发现，没有证据可以证明汉律六十篇的集合体内部存在汉律结构意义上的横向的不同篇章组合或纵向的不同篇章等级，也没有证据可以证明汉律六十篇的集合体之外还同时存在同样名为“律”的单行之律。

四  余论

（一）关于拙文对B文的商榷

冨谷至先生在张家山汉简公布前即指出，《二年律令》只不过是对吕后二年时期的法规进行了权宜性的搜集收录，而不是基于一定标准、方针而编纂的法典，《二年律令》不是具有普遍性的法典名称。^[72]B文对冨谷说加以否定，并提出“《二年律令》为吕后二年大规模修订的当代法典说”（下称“《二年》法典说”），认为《二年律令》中许多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的，它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态，表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序，故《二年律令》应为吕后二年修订的当代行用法典。以“《二年》法典说”为基础，B文后文对汉代法典的编纂修订与律令关系进行了大量讨论。虽然B文后文的讨论亦多误，但拙文仅针对“《二年》法典说”提出一些商榷意见：其一，B文仅论证了《二年律令》中的少数篇章和条文可能分别制定或修订于高帝十年至吕后二年间的不同时间，而未证明它们是同时制定或修订于吕后二年，在吕后二年大规模修订汉律一事史籍没有任何记载的情况下，只能由此得出高帝晚年至惠、吕时期都制定或修订过汉律的结论，而不能得出吕后二年曾大规模修订汉律的结论。其二，对“诏书令”的编辑加工、归类工作并不一定等同于编纂修订法典，对一个或几个“诏书令”的编辑加工、归类工作完全可能只是制定或修订某一律章甚至某一律条文。其三，从《二年律令》的篇章顺序和内容来看都很难认定其为法典。其四，《二年律令》只是汉初一个地方小吏墓中随葬的当时部分律令的抄本，不是吕后二年颁行的当代法典，冨谷先生的意见是正确的。

拙文的上述商榷意见未必尽确，而且“《二年》法典说”是B文后文论证的基础，此说如果不确B文后文的讨论就失去了立论之本。然而，C文并未提及拙文的上述商榷意见，而是继续主张“《二年》法典说”，并以一些与拙文的商榷意见基本无关的讨论来驳斥拙文。

其一，C文承认，今见《二年律令》不是当时行用律令的全部，《二年律令》的文书性质是墓主人以当代行用律令为蓝本、按照自己的需要和方式抄写的律令集，其“在以往文章中对此没有做出特别说明，是一疏漏”。这较其前说有所进步，但却与冨谷先生及拙文对《二年律令》文本性质的判断没有本质差别。

其二，C文对《二年律令》文本性质问题和《二年律令》题名问题加以区分，认为“对于张家山所出律令的文书性质的认定，并没有解决这批律令何以题名‘二年’的问题”，如果《二年律令》是吕后二年修订的法典故以“二年”题名、“如许多学者所推测的那样，‘二年律令’是法典名，这就牵涉到《二年律令》与九章律以及汉代法典的编纂修订的关系问题”，研究《二年律令》的性质必须首先搞清楚《二年律令》文本性质问题和《二年律令》题名问题的区别，“在不同的意义上分别加以探讨，不能将两者混为一谈。如果只探讨《二年律令》的文书性质而忽略题名的意义，将使《二年律令》的史料价值大打折扣”。C文对《二年律令》文本性质问题和《二年律令》题名问题加以区分，较其前说也有所进步。然而C文称“许多学者”认为“二年律令”是法典名，与我们所了解的研究状况不符。另外，C文似在批评拙文未能讨论《二年律令》题名问题，但事实上不讨论此问题对拙文的上述商榷意见是否成立基本没有影响，而且解决此问题本来就不是拙文的目的，更少见学者因对与其论题没有直接关系的疑难问题暂时沉默而受到批评。[73]

其三，B文后文对汉代法典编纂修订与律令关系等问题进行了大量讨论，C文大致重申了B文的观点后，说：“当我们意识到这些问题的时候，应该采取怎样的态度？是以‘文献没有明确记载’为由放弃对这些问题的探讨，还是与传世文献充分结合，进行深入的探索？答案显然不言自明。”对此仅需申明，拙文只是针对“《二年》法典说”提出了一些商榷意见，并没有说B文不可以讨论这些问题，也没有说可以不充分结合传世文献与出土文献来讨论这些问题。

（二）关于所谓“研究方法”问题

C文以“研究方法”题名，并将拙文与A、B两文的观点不同上升到“研究方法”的层面，似乎认为双方对以下四个“研究方法”层面的问题存在认识差异。

其一，C文说：“在史料没有明确记载的情况下，我们是否需要、是否可以依据现有史料，通过挖掘其间的内在联系，对诸如汉代律令结构、法律的修订等问题进行探讨？历史学是否允许在实证之上建立假说？”对此仅需申明，拙文并未判定这些问题不需要或不可以讨论，而只是对A、B两文的主要观点提出了一些商榷意见；拙文也未判定历史学不“允许在实证之上建立假说”，而只是认为A、B两文的主要观点与假说尚有很大距离。

其二，C文说：“我们应该怎样看待和利用现有的资料？对于《晋书·刑法志》这样晚出的史料，应该持怎样的态度？”拙文中的史料辨析工作是否妥当可以进行讨论，但包括《晋志》在内的任何史料都应该加以辨析，不能对史料辨析工作冠以“材料虚无”之名而加以否定。

其三，C文说：“如何将出土资料与文献资料有机地结合起来？”C文大概是认为，A、B两文采用“二重证据法”进行研究，因为拙文对A、B两文的主要观点提出了一些商榷意见，于是拙文就一定反对“二重证据法”。对此仅需申明，拙文只是对A、B两文的主要观点提出了一些商榷意见，从未对“二重证据法”表示质疑，也从未判定“研究出土材料”可以不“把它放在当时的历史背景下，与文献资料充分结合”而“孤立地进行”。

其四，C文说：“法制史研究中是否可以运用现代法学的知识体系和概念？如何运用？”这个问题上文已作过简单的讨论，这里不再赘述。

（三）关于研究中的错误和不同意见

C文指出了拙文中的几处错误，对此应该感谢。本文也已对拙文中的另外几处错误进行了检讨。此外，拙文中还有以下几处问题。其一，拙文认为文颖语中的“律经”应该就是律。拙文发表后，再读堀敏一《晋泰始律令的制定》一文，发现此文已指出文颖语应该理解为“萧何继承秦法制定律，就是今天的律经”^[74]。我撰写拙文时是阅读过此文的，现在已经记不清拙文对“律经”的理解是否曾受到此文的影响，但拙文未能引用其说而是提出了大体相同的观点，是不应该有的失误。其二，拙文考证“汉兴”含义时使用的最后一个例证，与前几个例证在年数上有一年的差距，其原因是最后一个例证是出自历家之手，对此也应做出说明。

虽然C文对拙文的批评大多并不正确，但正是C文的批评促使我撰写了拙稿《辩汉律》和本文以补充、修正拙文并回答C文，对此也应该感谢。

在拙文、拙稿《辩汉律》和本文中有不少对A、B、C三文的商榷意见，这些意见是否正确、甚或是否是C文所期待的“严肃的批评”尚未可知；上述6篇文章涉及的问题很多，而双方在很多问题上都意见不一，对一些问题拙稿《辩汉律》和本文未能讨论或未能进行过于详尽的讨论。但我已经没有了直接针对A、B、C三文继续争论下去的学术兴趣，这是首先是因为在我看来A、B、C三文尤其是C文所提出的很多问题本来就没有争论的必要，其次是因为我的学术关注点已经从秦汉法律体系转移到了秦汉刑罚体系。故对我而言，答辩之事，至本文为止。

2012.5

本文收稿日期為2013年10月28日。

本文發佈日期為2013年10月29日。

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