中国律令法系的初步形成与发达

——论荆州胡家草场12号汉墓所出汉律令名及其相关问题*

(首发)

曹旅宁

(华南师范大学法学院教授)

内容提要：2018年底出土的荆州胡家草场十二号汉墓所出汉律令表明：至文帝后元元年，汉律已有正律、旁律的正式分类办法。 新知律名有《外乐律》、《蛮夷律》诸律。汉令分为两卷，题名《令散甲》者包含令甲、令丙等十一令。另一卷则包含户令甲等二十六令。为研究汉律令演变分类编集的过程、汉律令条文的校勘比照、汉文帝刑制改革、汉前期少族民族治理、宗庙礼乐制度提供了新的第一手资料。

关键词： 胡家草场汉墓  正律 旁律  令散甲  外乐律  蛮夷律令

关于中国律令法系的发达的研究，不能不提到日本学者中田薰先生在上世纪五十年代初发表的三篇论文。《古法杂观》、《论支那律令体系的发达》、《论支那律令法系的发达补考》[1]但是随着考古资料的不断出土，中田薰先生的论断得到不断修正和进一步阐述。2006年湖北云梦睡虎地77号汉墓所出汉初律令简牍、2018年底荆州胡家草场十二号汉墓所出汉初律令简牍为我们的研究提供了新的契机。

一. 汉初律分正律旁章及令集的出现

2019年11月23日笔者参加在荆州博物馆召开的“湘鄂豫皖楚文化研究第十六次年会”上，聆听杨开勇先生发表《荆州近年来重要考古发现》学术讲演指出2018年底胡家草场十二号汉墓所出简牍：

法律文献主要有律典、令典，编号约有2500个。律典分为三卷，皆有目录，目录小结分别记“十四律”、“十八律”、“十三律”。十八律、十三律分别有自题旁律甲、旁律乙。令典分为2卷，皆有目录，目录小结分别记“十一章”、“廿六章”，十一章有自题“令散甲”。时代上限文帝前元十六年(前164年)。

荆州胡家草场12号汉墓十四律为：盗律、囚律、效律、关市律、告律、捕律、兴律、厩律、亡律、复律、钱律、贼律、具律、杂律凡十四律。[2]其中，复律这一种调整父系家族内尊卑间不正当两性关系的法律引起了我们的注意。[3]此律从吕后二年的张家山247号汉墓《二年律令》中始见，复律实际上就是《唐律疏议》“十恶”之“内乱”条的汉律源头。

1983年出土的 张家山247号汉墓《二年律令》为二十九(?)种律令(含令一种)，贼律、盗律、具律、告律、捕律、亡律、收律、杂律、钱律、置吏律、均输律、传食律、田律、□市律、行书律、复律、赐律、户律、效律、傳律、置后律、爵律、兴律、徭律、金布律、秩律、史律、津关令，编号一共526个，其中律编号486个，令编号36个，最后一个编号为篇题简“律令29(？)种”。时代通说以为是吕后二年，其中未分正律、旁律。

1984年出土的张家山336号墓有15种律和1种令。编号约370多个，其中律编号约180多个，令180多个。律名推知可能有：盗律、具律、贼律、兴律、秩律、迁律、囚律、朝律。时代为文帝前元七年[4]似乎已有正律、旁律之区分。一种令为《功令》。

湖南益阳兔子山所出汉文帝以后律目，有旁律二十七种，其中有尉卒律。[5]

2006年出土的睡虎地77号汉墓V组306枚：15种律文：盗、告、具、贼、捕、亡、杂、囚、兴、关市、复、校、厩、钱、迁等15种律文，W组540枚，其中亦有尉卒律：金布、均输、户、田、徭、仓、司空、尉卒、置后、傅、爵、市贩、置吏、传食、赐、史、奔命、治水、工作课、腊、祠、赍、行书、葬等24种律文。每种律名均书于该种律文首简的正面，其上标有长方形墨块或圆形墨块，分别写有“□律”(V组“盗律”背面，旅宁按：□应为“正”)、“旁律”(W组“金布律”背面)，总计三十九种。律文时代约为文帝后元七年(前157年)之前。[6]

胡家草场12号汉墓已公布十四律名应为正律；十八种律、十三种律分别题旁律甲、乙，合计旁律三十一种律，比兔子山律目旁律二十七种多四种，三组合计总共有律四十五种。其旁律甲、乙三十一种据睡虎地77号汉墓所出旁律二十四种推测应为：金布律、均输律、户律、田律、徭律、仓律、司空律、尉卒律、置后律、傅律、爵律、市贩律、置吏律、传食律、赐律、史律、奔命‘律、治水律、工作课、腊律、祠律、賫律、行书律、葬律等二十四种，尚有四种不得而知，有二种可能为迁律、朝律。

荆州印台60、97号汉墓2002一2004年所出两批汉律虽然还没有公布，但从M60所出200余枚汉律简、M97所出800余枚汉律简及时代推测，文书中有景帝二年(前155年)的纪年，与睡虎地77号汉墓、胡家草场12号汉墓所出律名数量上应相差不远。[7]

胡家草场12号汉墓所出汉令。先前公布有禁苑令、户令丙等。现在则知有令两卷，别为十一章、廿六章，皆有目录尚未公布，我们推测张家山247号汉墓津关令、张家山336号汉墓功令应在其中。而十一章自题令散甲，这对探讨理解岳麓秦简官共令的含义或许不无帮助。

2019年11月30日荆州博物馆蒋鲁敬先生北京中国人民大学考古发现与古代文明研究论坛上发表《荆州胡家草场M12考古发现与出土简牍整理》讲演中公布令散甲目录：令甲、令乙、令丙、令丁、令戊、壹行令、少府令、功令、蛮夷卒令、卫官令、市事令，凡十一章。[8]新发现律为外乐律、蛮夷律诸律[9]。其实，外乐律已见于传世文献。蛮夷律已见于张家山247号汉墓《奏谳书》。

2018年底出土的胡家草场汉律令简的发现及逐渐公布具有重大学术意义。据此我们可以得出几点初步启示：

第一，萧何九章律之说不能成立。

第二，秦汉律篇二级分类说不能成立。

第三，秦汉律犹处在法律汇编阶段，汉初律开始区别为正律、旁律两大类。令已结集分卷。这或许与萧何相关。

第四，西汉一代汉律令的演变实况将获得阶段性的总结和归纳。

第五，中国律令法系真正法典化自晋《泰始律》始。

第六，萧何、叔孙通、贾谊对汉初律令修订贡献良多。日本学者中田薰在《古法杂观》中指出：“萧何对中国法制史留下伟大的功绩：法中律令二部分的分类。”[10]通过张家山汉简《二年律令》与岳麓秦简的对读，特别是汉初律贼律、捕律条文的来源以及汉初津关令、功令的结集，[11]胡家草场禁苑令、户令丙以及令集2卷三十七章皆有题名及目录清晰地证明了中田薰这一卓识。胡家草场三十七章汉令的出土及公布将为我们认识秦汉令的历史真面目提供崭新的资料。

二. 胡家草场十二号汉墓出土汉律令杂考

（一）汉初律令何时开始避讳

2004年，笔者发表《张家山247号墓汉律制作年代新考》一文，以247号汉墓汉律竹简共有29条含有“盈”字，不避汉惠帝刘盈之讳为据，主张汉律竹简的年代应不早于惠帝元年，但对“二年律令”，又提出不排除是汉高祖二年律令的可能。[12]对避讳观点直接形成冲击的，是日本学者影山辉国的《关于汉代的避讳》。文章通过考证武威汉简、银雀山汉简、马王堆帛书，认为私人抄书无必避讳。[13]周波亦不同意避讳说，在《从三种律令的颁行年代谈二律令的“二年问题》认为至少在高后二年以前颁行的律文中，不避惠帝之讳。[14]但蒋鲁敬先生在中国人民大学考古发现与古代文明研究论坛上发表讲演中所举出一条胡家草场汉律条中改“恒”字为“常”：

张家山《田律》452：

百亩为顷，十顷一千（阡）道，道广二尺。恒以秋七月除……

胡家草场《田律》：

百亩为顷，十顷一千（阡）道，道广二尺。常以秋七月除……

嶽麓秦令369：

吏毋以苛繇（徭）奪黔首春夏時，令皆明焉。以爲恒。

显然是避汉文帝刘恒之讳。胡家草场汉律中却不避讳“盈”字，详下引文。这不能不引起我们对汉代避讳制度起源于何时进行重新探讨。

（二）秦始皇焚书与秦汉律令来源有何关联

秦始皇《挟书律》中“所不去者医药卜筮种树之书”可得新解。这些书之所以逃过秦火之厄，除其实用性外的主要原因之一它们是秦汉律令的法源之一。其入律令之例见于秦《田律》首条“田为澍”条、秦《仓律》“米率”条、“种子”条中，秦《效律》“饮漆”条中，《二年律令.史律》“卜祝”条中。胡家草场12号汉墓所出“肥牛方”：

煮豆，斗以乌喙一果，而盐豆、日盐二升；茸食如常养牛方，茹以甘刍、善骚，靡以秫米二斗

高一致在《荆州胡家草场M12出土“肥牛方杂说》指出《唐六典》“典厩署”条，《宋天圣令.厩牧令》所载有类似内容。[15]此外，《天圣令.医疾令》也可见与医书的密切关联。

（三）张家山奏谳书与汉初蛮夷律令的关系

蒋鲁敬先生讲演中还举出”蛮夷律诸律”律文两条：

蛮夷邑人各以户数受田，平田，户一顷半，山田，户二顷半，阪险不可貇（垦）者，勿以为数。2636

蜀蛮夷居关外者，其欲买器及缯布禾粟，必有太守致关，乃出之，而毋出兵、弩、失。2603

结合张家山247号《奏谳书》相关案例记载：

十一年八月甲申夷道，男子毋憂。變（蠻）夷大男子歲出五十六錢以當繇（徭）賦，不當爲屯。《變（蠻）夷律》：變（蠻）夷歲出賨錢，以當繇（徭）賦。

整理小组指出：賨：《説文》：“南蠻賦也”。如果依此例类推，岳麓秦简中《行沃律》、张家山247号汉墓《二年律令》中指及的《奴婢律》、《庶人律》亦有可能为具体律名与具体条文。

李志芳先生指出：新发现蛮夷律、蛮夷杂律、蛮夷复除律、蛮夷士律、上郡蛮夷间律、蛮夷卒令共六种。涉及分封、徭役、拜爵、賨赋、除罪、朝见等诸多事项。如简2601、2616、2635涉及蛮夷基层组织、户籍管理、田地授予事务：

蛮夷百户以上为大邑、不盈百户为中邑、卌户以下为小邑。

道常以七月数蛮夷户，以其故籍阅、讎之，有物故者定其籍，异子、异食者别以为户。

蛮夷邑人各以户数受田。平田，户一顷半，山田，户二顷半，阪险不可垦者，勿以为数。

简2597涉及蛮夷君长等级划分，参照了秦汉二十等爵制：

蛮夷君当官大夫，公诸侯当大夫、右大夫、左大夫，□?彻公子当不更。

简2621，2630涉及戎葬之俗：

蛮夷长死，欲入禾粟戎葬者，许之。邑千户以上，入四千石；不盈千户，入二千石；不盈百户，入千五百石；不盈五十户及毋邑人者，入千石。

睡虎地秦简有《属邦律》一条及《法律答问》三条涉及少数民族事务。认定臣邦父与秦母所生孩子不能算少数民族，必须认定为夏子；规定爵位相当于上造以上“臣邦真戎君长”犯了罪可以赎罪，如果犯了“群盗八罪则赎“鬼薪鋈足刑”，如果犯了“腐罪”则赎宫刑，犯了其他与“群盗”相当的罪，均照此处理；严禁臣邦人擅离君长逃亡秦地；规定少数民族所在县为道，道的后吏输送隶臣妾及因家人犯罪被没收的人，必须注明领取粮食的年月日，领取衣服没有，是否有妻子。已经领取的，根据法律规定，陆续发给粮食。上引《属邦律》这条律文，同《金布律》、《金布律》中关于隶臣禀衣标准相应。这条律文之所以如此规定，就是要参照那两条规定执行。[16]

汉初有《葬律》以二十等爵制为依据规定编户齐民葬礼规格、棺槨尺度、墓穴深浅、随葬物品、坟莹高度、祠堂墓园规格等。上引律令蛮夷长死，欲行戎葬要按所辖民户多寡出谷，数量且不菲。戎葬按地域种族的不同，估计有悬棺葬、火葬、棺葬的不同。根据甘肃张家川战国晚期戎人墓葬的考古资料来看，多有车马殉葬，棺椁多有金饰片及玛瑙宝石之属，表面上看有逾制之嫌，实际上是少数民族上层蛮夷长的一种法律特权。但不过已经受到法律的某种限制。[17]

（四）汉初津关令功令源流及令丙的归属

张家山247号津关令、张家山336号功令有数字编号，对排序复原有极大的便利，反映了这些令集形成过程及原始面貌。胡家草场所出津关令、功令则可能体现了不断修订后如同晋唐令集的面貌，为研究律令法系的变迁及校勘提供了可资比较的新材料。

居延地湾出土的5.3+10.1+13.8+126.12（甲2551）札，长为67.5厘米，是出土汉简札中最长者。考以233厘米当一汉尺，则此札适长三尺。则为律令所书的尺度。此札是施行诏书的目录，故知作为律令的施行诏书，其策长亦三尺。此目录为编策第二简，试为排列如下：……由此可知。此册共十简，编目最多不能过六十，而可能止于六十以前，此目录，是将施行诏书按年代先后编次，故列于前者早而列于后者晚。居延出土诏书简有二类：一为居延设塞后各帝当时所下的诏书，多附各级行下之辞。一为作为“令”的诏书，出于《施行诏书》或《令甲》等篇者。[18]新出简牍证明了陈梦家先生的观察。第一类如皇帝当时所下的诏书岳麓秦秦简中编入令集的秦始皇二十六年南巡诏书，如附各级行下之辞兔子山秦简中有秦二世元年下行诏书，其间的关系如何？取舍得尺度如何？第二类为作为“令”的诏书如胡家草场新出令甲、令乙、令丙、令丁、令戊将揭示更多的历史真相。如近年来湖北荆州松柏汉简出土有“令丙第九”：丞相言请令西成、成固、南郑献枇杷各十……制曰可。孝文皇帝十年六月甲申下。这个抄件下限不会晚于墓葬年代汉武帝元光二年（公元前133年）。《汉书》和《晋书》所记令丙分别是“诈自复免”和“棰令”，与法律和刑罚直接相关。令丙第九的内容是有关成固等三县进献枇杷之事，与法律和刑罚毫不相干。这之间似乎存在予盾。现在看起来，令甲、令乙的编排有可能是按作为“令”的诏令颁行时间先后而非内容编集而成。

（五）胡家草场历及日志为何会下推一百年及律分正章旁章的时代

胡家草场12号西汉早期墓时间上限不早于汉文帝前元十六年，当是根据墓中所出史籍下限而来。蒋鲁敬先生引张家山247号墓《二年律令.史律》认为墓主生前做过史，这是十分正确的。墓中出土两种编年记，反映墓主关心秦汉之际史籍并抄写相关史事。墓主对于历法也是里手行家。墓中所见两种历及日至，非常细密，皆从汉文帝后元元年下推一百年，但却无汉武帝太初历改的遗痕，依旧沿秦制以十月！彭浩先生认为是太初历改司马迁版本的遗留。我认为日历往往可事先下推编写的结果，如当代中国科学院紫金山天文台编日历表一般。我手头有一本由中国科学院紫金山天文台历算组编《二百年历表简编：1821一2020年》，科学普级出版社1965年，共205页，即使从1965年算起，都提前编写了五十五年。蒋鲁敬先生指出：胡家草场简牍中有案例纪录11枚木简，长22.2、宽1.5一1.7厘米，两道编绳。内容性质类似于睡虎地秦简《封诊式》。我们知道《封诊式》是秦代司法文书写作教程。墓主有可能曾在学室中研习或教授法律。此外，12号汉墓所出令文两卷二十章，说明墓主生前所任职位场所处位阶较高，可能是西汉文帝时期南郡郡守府府吏！这与包含不少秦令的岳麓秦简墓主可能曾为秦始皇时期南郡郡守府府吏身份相同。12号墓所出律文分正、旁两率，彭浩先生指出也有可能始于汉文帝后元元年，印台所出两批汉律简尚未如此编排，而且旁章律名数量之多超出平常的想象。

（六）胡家草场律令简有何校勘学意义

胡家草场西汉墓律令的公布也将已刊布秦汉律令条文的校勘提供可资比照的新资料。这对律令法系的深入研究尤具意义。如彭浩先生《再谈二年律令中几条律文的归类》所举六例：第一条盗律中第61简归入兴律。第二条行书律据岳麓秦简兴律第238一239将第269一270简归入兴律。第三条兴律第379简归入具律。第四条亡律第162一163简归入杂律。第五条田律245简归入杂律。[19]再如袁延胜根据睡虎地77号汉墓户律认为置后律第222简“彻侯得置孺子、良人”，223简“诸侯王女毋得称公主”应归入户律。[20]蒋鲁敬先生指出汉初贼律条文：张家山M247：“犬伤人畜产，犬主赏（偿）之，它?五〇”胡家草场：“犬伤人畜产，犬主偿之，它畜产相杀伤。共与之。1022”张家山M247：“盗书，弃书官印以上，耐为（？）五三”胡家草场：“盗书，弃书官印以上，耐为司寇1153”，胡家草场汉墓汉律竹简的逐步公布，将为我们订正以往出土汉律令条文提供参照以及深入探讨汉文帝前元十三年刑制改革的实施过程提供新的一手资料。

本文收稿日期为2020年5月1日

本文发布日期为2020年5月3日

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