陶安《秦汉刑罚体系研究》

（创文社，东京，2009年4月，675页）

目录

序

凡例

目录

第一部 秦律刑罚体系

第一章 刑罚体系的基本框架

第二章 刑罚与身份

第二部 变化伊始

第三章 刑罚体系的细分

第四章 赀罪——将行政处分编入刑罚体系

第三部 两汉刑罚体系的演变

第五章 “罪次”的演变与减死徙边的形成

第六章 劳役刑体系的形成

第七章 刑事政策的讨论中所映出的长期历史演变

结束语

征引文献

睡虎地秦简征引资料索引

张家山汉简征引资料索引

其它简牍资料索引

提要

本书针对秦汉刑罚体系进行全面性的重考。以往的秦汉刑罚史研究深受东汉律学的影响，无意中把东汉律学所建构的以有期徒刑为中心的知识体系投影到秦以及西汉的刑罚体系上。虽然睡虎地秦简、张家山汉简以及其它简牍材料已经能提供很多第一手法律资料，并且足以证明秦以及西汉初期的刑罚体系与此大有出入，但是大多数研究者仍然脱离不了东汉律学的知识框架。有关刑期的论争告诉我们，能够跟东汉律学的刑罚体系连接起来的刑名，即“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“隶臣妾”以及“司寇”是秦汉刑罚研究的主要焦点，学者不是将文帝的刑法改革当作由无期徒刑转向有期徒刑的里程碑（无期说），就是将有期徒刑追溯到秦律，甚至更早的法律制度上（有期说）。无论是有期刑说还是无期刑说，其基本的框架和着眼点与东汉律学无异。本书为了脱离东汉律学知识体系的约束，从第一手法律资料入手，重构秦以及两汉的刑罚体系。其主要内容如下。

第一章以睡虎地秦简为中心，着眼于刑罚规定的形式特点，分析秦律刑罚的最基本的等叙体系。赎罪和私刑的形式特点、复合刑名的组合关系以及刑名的单独使用情况都证明秦律在原则上用“死”、“刑”、“耐”表示罪刑的轻重，而“城旦舂”、“鬼薪白粲”、“隶臣妾”、“司寇”等则与量刑问题不相关。由此可以看出，“死”、“刑”、“耐”三者是秦律等叙体系的主要支柱。

既然我们在第一章将“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑名从支撑刑法等叙的重大角色中摆脱出来了，第二章就换个新的分析视角，从“身份”的角度讨论“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑徒的法律上的行为以及责任能力，即通婚、赔偿或拥有财产等权利。从此番分析可以看出，“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑徒的行为以及责任能力并不都相同，随着刑徒的立场不同，他们所享受的权利和负担的义务也可以上下伸缩，这与二十等爵制控制“百姓”的诸种权利和义务是一脉相通的：秦国通过爵位和刑罚等手段赋予个人以固定的地位，并按照法定的地位（即“身份”）分配资源与劳动义务。换言之，“城旦舂”、“鬼薪白粲”等刑名构成一种身份刑，它是秦国控制资源分配的身份制度的一个环节，与衡量罪刑轻重的刑法等叙有本质相违之不同。

睡虎地秦简所反映的秦律已经明显体现出刑法等叙细分的痕迹，可以看出“死”、“刑”、“耐”的三等等次是秦律刑罚体系的较古老的层次，“城旦舂”、“鬼薪白粲”等身份刑是后来附加的。第三章与第一章相同也着眼于秦律的等叙体系，进而针对“死”、“刑”、“耐”三等等次进行全面的整理，包含赎罪从代替刑到正刑的转换、“完”的出现以及“刑”和“耐”的内部分化。看清了诸种细分现象之后，我们对秦律的刑法等叙得到比较全面的了解，最后只剩下一个问题，即秦律与汉律都具有两种不同的财产刑（“赎”与“赀”、“赎”与“罚金”），此二者的关系如何？第四章主张二者来历不同，赎罪是从当作身份特权的代替刑转换成正刑的，而赀罪则从军队内部的酌量性较强的惩戒处分起源，后来蜕皮成刑罚体系中较轻的几个刑罚等次。通过第三章与第四章梳理诸种细分与转换现象，终于照出了秦律刑罚体系的全貌：它是由死刑、肉刑、身份刑、有期劳役刑与财产刑五种刑种构成的，共分十几个等叙（秦简缺乏有关死刑的详细材料，只能从张家山汉简溯推，因此其等叙关系暂不确定），与东汉律学的体系大有径庭。

第五与第六章在前四章的基础上分析刑罚体系在两汉之间的历史演变。第五章着眼于肉刑的消失与代替它的徙边刑的形成。肉刑消失的直接原因在于秦、汉律的商业化。秦律已经包含很多关于免刑、免税等权利转让的规定，接下来西汉初期不断的“买爵令”与“卖爵令”破坏了爵位的免刑特权与身份制度的联系，打开以财赎刑（刑=肉刑）的大门，使肉刑化为空洞无物之制。同时，西汉初期已经开始对死罪罪名进行调整，将其分为“殊死”与“非殊死”（又称为“右趾”、“罪次”等），对后者采取“赎死”、“宫刑”等减刑措施。宣帝时“赎死”与“宫刑”被废止之后，经过称为“踰冬”的一种临时性减死方式，在元、哀两帝之时公布了减死之令，将“赎死”、“宫刑”在西汉前期已经含有的减死效果转换为明文规定，不再用“买爵”、“募下蚕室”等间接的减死方式。因为减死之后剩下的“髡钳城旦舂”刑很容易被赎罪制度蚕食，所以从成帝时开始对减死的刑徒加以“徙边”的附加刑。从刑罚体系的长期演变来看，“徙边”既填充了肉刑消失之后所留下来的洞穴，又开了后代律外制定诸如“谪戍”、“配军”、“充军”或“发遣”等流放与劳役混合刑罚的先河。

第六章讨论有期徒刑的形成过程。只要仔细察看文帝刑法改革的诏书，就可以发现其中并没有直截了当地规定“城旦舂”、“隶臣妾”等刑徒的刑期，诏书仅设一个逐渐减免的渠道。这种减免的雏形在秦律中已能看到，文帝仅仅袭用并扩大秦律的前例。再查阅两汉的传统文献，其中并没有再次进行大规模刑法改革、创造有期徒刑的记载，而且在居延和敦煌汉简中又屡次可以看到刑役以逐渐减免结束的迹象，由此可见两汉法律制度上并不存在真正的有期徒刑。当然，逐渐减免的渠道一定，刑期的长短也就确定下来。东汉律学看重减免的这个实质效果，因而形成“四岁刑”、“三岁刑”等有期徒刑的观念。这些观念在魏晋新律中得到反映，导致制定法上初次设立名副其实的有期徒刑。这却比从前无期说与有期说等说法最少晚四个到五个世纪。

如果我们的视线不为文帝的刑法改革所局限，很容易可以看出，肉刑的消失与代替刑的形成经历了一个长期的演变过程。肉刑不仅在文帝废除其名之前被“买爵令”化为空洞无物之制，而且早在战国时代毁损程度较大的肉刑（“斩趾”等）也已逐渐被周缘化，将主导地位让给毁损程度较小的黥刑。黥刑虽然仍被称为肉刑，但其实质效果不外乎将肉刑对身体的毁损程度降低，给国家创造更大的剥削刑徒劳动力的空间。黥刑加入肉刑之列其实是肉刑往废除方向迈出的第一步。新的刑种的形成也便从此开始。这再可以分成两个发展过程。其一是剥削刑徒劳动力的刑罚形式的发展演变。秦国最初以身份的形式终身控制刑徒的劳动力，后来整个身份制度瓦解，国家也只好将多余的劳动力抛出，导致刑徒通过几次减刑之后逐渐被赦放。通过东汉律学在理念上的一番整理，这才在魏晋新律中脱胎换骨，形成了普通的有期徒刑。不过，有期徒刑较轻，很容易被转换为财产刑，它难以填满肉刑所让出的空间，因此在剥削刑徒劳动力的刑罚形式之外，也产生了控制刑罚体系商业化、维持刑罚的威力以及预防效果的刑罚形式。这一条发展路程的终点不外乎上述的徙边刑，即流放与劳役混合的刑罚。这个威力较大的刑罚形式可以代替毁损程度较大的肉刑，也就是较古老的肉刑。第七章从传世文献中挑出一些有关刑事政策的比较重要的讨论，借用当时知识分子的视角，对上述的极其长期的历史演变作一番概括性的探讨。

以上我们介绍了一下本书对秦汉刑罚体系演变的基本看法，本书除了这种宏观性的分析之外还包含很多个别的考证性论述，以下列出其中较有特色的。

·第一章第三节考证“耐”字字解的历史演变，主要证明段玉裁以剃胡须解“耐”字，不符合东汉经学以及律学的字解，并主张秦律的“耐”字与东汉以后的字解又不一样，具有剃头发的意思。

·第一章附论讨论“刑尽”和“罪如耐然”，并纠正近年对《二年律令》简107-9以及简121-2编排问题的一些误解。

·第二章附论从刑罚与身份的关系整理有关葆子诬告的几条法律答问（《法律答问》简108-112），并纠正其中三个错字。

·第三章第一节分析“赎死”、“赎刑”与“赎耐”之不同，主张前者是有期劳役刑，而后者则是财产刑。

·第四章第一节考证“赀罪”之“赀”训“量”，它本来是一种酌量性较强的惩戒处分。

·第四章第三节讨论“居赀”与“居赎”在组词结构上之不同，并梳理“居赀”、“居赎”、“赀赎”与“居作”的关系。

·第五章第二节梳理传世文献有关西汉赎罪的记载，在第四项有总结性论述，共分四种不同的赎罪制度。

·第五章第二节第二项考证“殊死”词义，并指出其与“腰斩”、“弃市”等刑名有本质相违之别。